新职业教育法实施背景下高职院校实习生的权益保护研究

胡成华

(长江工程职业技术学院，湖北武汉 430212)

高职院校实习工作的规范化尤其是实习生的权益保护，一直以来是社会各界关注的焦点，也是政府的工作重点。教育部、人社部等部门多次发文予以规范。在国家机关、高校、实习单位等各方的努力下，我国实习生的权益保护工作总体尚佳。但遗憾的是，一些顽疾屡治不灵，高职院校的形象受到损害，职业教育吸引力下降。2022年4月20日，全国人民代表大会常务委员会通过了全面修订的《中华人民共和国职业教育法》。该法全文从原有的40条扩充至69条，实习规则从1条(旧法的第三十七条)增加至2条(新法的五十条、六十六条)。

无论是职业高等教育还是普通高等教育类型，大学生实际上都不同程度地面临实习权益困境的问题。职业教育由于强调技能训练，所引发的问题略显突出。考虑到当前我国中等职业学校毕业生的需求以追求升学为主(不以就业为导向)〔1〕，研究如何落实新职业教育法的实习规则，笔者暂选取高职院校学生为研究对象。按照教育部等八部门2021年12月31日联合印发的《职业学校学生实习管理规定》，实习分为认识实习和岗位实习。而新职业教育法中使用了“上岗实习”一词，其指向实际等同“岗位实习”。现实中法律关系复杂、纠纷频发的实际就是“岗位实习”，故本文所研究的实习也特指岗位实习。

新职业教育法实施前，在实习生的权益保护研究方面，学界大多遵循了“实习生身份界定-实习生应然权益列举-实习生实然权利考察-研究结论(立法执法完善建议)”的范式。笔者对前人的观点进行归纳，对实习生的身份，大体有：劳动者论〔2〕、非劳动者论〔3〕、准劳动者论(特殊劳动者、类雇员论)〔4〕、身份不确定论(具体问题具体分析)〔5〕等四种立场。新职业教育法实施后，尚无探讨职校实习权益保护的文章。实习生身份的界定属于世界性难题，近年来平台经济就业(网络快递员、外卖送餐员、主播、网约车司机等)的兴起又加剧了认定的艰难性。职业教育法的此次修订回避了“实习生身份界定”这一问题，而是对学界现有的研究成果采取“提取最大公约数”的思路，规定了相关主体的权利义务。新规则需要认真解读，也需要若干下位法进行体系的扩充。笔者对此进行探讨，期望为相关立法的完善、学校的实习规范化管理提供些许借鉴。

高职院校实习的场域内，一般涉及四方主体：国家监管部门、学校、实习单位、实习生。虽然有关政府文件一再强调“准确把握实习的本质是教学活动，要坚守实习育人初心”，但各方的利益关注点并不一致。新职业教育法以“实现实习生的权益”为重点进行了制度设计，体现了以下原则：

(一)国家支持原则

“国家鼓励企业、事业单位安排实习岗位，接纳职业学校和职业培训机构的学生实习。”这一表述是国家主持原则的体现。实习活动包含技能传授的繁重任务，且实习生的最终去向并不稳定，实习单位无法将收益完全内化。从某种程度上看，“企业接纳实习”属于准公共产品的生产，按照经济学的原理，这一生产活动应由国家给予补偿。一般而言，国家的支持越到位，实习单位的违法动机就越弱，实习生的权益自然就越有保障。国家补偿的手段包括土地、财政、税收等方面的优惠，以及授予荣誉称号等。

(二)参照劳动者赋权原则

实习生是否属于劳动法上的劳动者，新职业教育法并未明确。但可以肯定的是，实习活动中有大量的劳动付出，劳动关系的“从属性”特征在绝大多数实习活动中是客观存在的。因此，新法规定了实习生的六大权利，具体包括：休息休假权、劳动卫生安全权、参加相关实习保险权、接受技能指导权、签订实习协议权、获得报酬权。这里尤其值得高职院校注意的是，新法中“对上岗实习的，应当签订实习协议”的表述，第一次明确了实习生的实习单位自主选择权，实际上否定了高职院校的实习单位指定权。实习单位的确定，本质上是实习单位和实习生二者合意的结果。在协议签订前，高职院校扮演的只是参谋和建议的角色。

(三)参照学习者赋权原则

实习的第一目的是技能提升，最终完成人才培养方案规定的全部学习活动。新法明确规定了2个“不得”：“不得安排学生从事与所学专业无关的实习实训，不得违反相关规定通过人力资源服务机构、劳务派遣单位，或者通过非法从事人力资源服务、劳务派遣业务的单位或个人组织、安排、管理学生实习实训。”专业不对口的实习，有把学生当作廉价劳动力使用的意图。而中介机构关注的是学生的劳动力价值，其参与会导致法律关系的复杂化，最终使学校的监管职责落空。

(四)全程指导原则

鉴于实习生的学生身份，新法要求学校“加强对实习实训学生的指导，加强安全生产教育”。

(五)国家监督原则

新法第六十六条明确规定了行政部门的处罚权，包括：责令改正、没收违法所得、罚款。明确授权的部门包括教育部、人社部，并为其他部门行使监管权留下了空间。实习单位侵害实习生的劳动者权，人社部不得以“普通民事纠纷”为由而拒绝介入。对职业院校部分违规行为的处理，也不再是教育行政部门的专属权，人社部门也有权处罚。如此制度设计，有利于抑制长期以来存在的“规制俘虏”行为。

相对于原有的实习规则，新法在理念上有诸多突破。新法的进步是多种因素的合力结果。分析其出台背景，有利于我们深入理解和贯彻执行新法，把实习生权益保护工作推上一个新的台阶。

(一)现实中失范行为的频发及类型化

失范行为虽表现形式多样化，但仍在既有的模式中。根据多年的监管经验，教育主管部门对损害学生权益的系列行为进行了分类处理，立法也根据其具体特点予以规制。从媒体报道教育部查处的典型案例看，失范行为多由高校的不当权力行使所致，或由企业依托高校权力所致。真正单独由企业实施的，只占极少数。例如，2016年11月22日，教育部办公厅发出《关于违规组织学生顶岗实习有关问题的通报》，文件中被通报的五所高校均为高职院校，且均由高职院校不当行使权力所致，具体包括专业不对口实习、强制安排实习、通过中介代理等行为。

(二)以人民为中心的发展思想的引领

党的十九大报告将“坚持以人民为中心”确立为新时代的基本方略之一。坚持以人民为中心是马克思主义唯物史观的必然要求。如何通过法律手段保护人民，习近平同志明确指出，“聚焦法律制度的空白点和冲突点，统筹谋划和整体推进立改废释各项工作，加快建立健全国家治理急需、满足人民日益增长的美好生活需要必备的法律制度。”〔6〕根据教育部网站发布的2019年、2020年、2021年全国教育事业发展统计公报进行测算，2022至2024年，我国将分别有普通专科毕业生483万、524万、552万。如果把实习生的父母和祖父母计算在内，高职院校实习生权益保护每年关系到约500万个家庭、2500万人的幸福。在实习工作立法中坚持以人民为中心的立场，可谓意义巨大。

(三)行政法基本理念的转变

根据我国立法机关对法的部门的划分，职业教育法并非独立的部门法，而是属于行政法。20世纪90年代中期，原职业教育法颁布之时，学界对行政法的理解受“管理论”的影响较大。“管理论”认为，行政法的主要目的是行政主体和行政相对人的关系，重点在于规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建立和维护有利于提高管理效率，实现管理任务的法的秩序。因此，实习生的权益保护在当时并不处于显著地位。2022年新职业教育法通过之时，“平衡论”已在行政法学界占据重要地位。学界认为行政法应尽可能在总体上平衡行政主体和行政管理相对人的权利义务关系，兼顾公共利益和个人利益。在这一背景下，立法机关贯彻了“以权利制约权力”的理念，将行政主体的职责(权力)尽可能通过列举的方式公开，最大程度限制高校行政权的滥用。

(四)《民法典》的出台

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律。习近平同志对此专门撰文强调：“国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。”〔7〕新的《职业教育法》审议通过时，《民法典》已经实施一年零四个月。立法机关统筹考虑了两者的价值协调问题，即具有民事性质的行为要严格遵循民法的“平等、自愿、协商”原则，要尊重当事人的意思自治。这里最明显的体现是实习生“实习单位自主选择权”的确立。

(五)对教育法地位的认识转变

近年来法学界出现了跨部门法的“行业法”“领域法”之类的概念。这种观点采用了与传统部门法不同的划分方法，以问题和领域为基本定位，所以领域法在某种意义上是与现有部门法相对独立的法律领域。基于法律关系的复合性，教育法的调整方法也越来越具有指导、协商的性质，并逐渐从行政法中分离出来。这一认识的转变，有利于提高学生的主体性，有利于保障学生的实习权益。

(一)加大新法的宣传与学习力度，增强相关主体的法治意识

新实习规则虽只有2条，篇幅不长，却向整个社会传递了强烈的信号：实习生权益保护重于天。各级人社、教育行政部门，以及市场监管部门要带头学习新法。只有学透悟通，才能正确履行监管职责。有关部门要用各种媒体宣传实习规则所蕴含的新理念，使学生明确自身的特殊民事主体地位，增强权利意识，学会维护自身权益。各高职院校要正视时代的要求，以人为本，坚决摈弃“赚取人头费”等短视化、功利化的做法，做好本校实习制度的修改。

(二)出台司法解释，发布指导性案例

新职业教育法出台前，实习生的身份问题一直困扰着基层法院。多数法官倾向于不认定实习生的劳动者身份。同案不同判，对司法机关的权威造成了影响。新职业教育法虽未明确实习生的劳动者身份，但其立法理念已经相当清晰。新职业教育法确立的框架使最高人民法院有了足够的解释空间。建议最高人民法院按照劳动法上的“三个从属性”原则，对实习生的劳动者身份出台司法解释。凡是符合“三个从属性”特征的，宜认定为劳动者，由此维护好底线。对典型案例予以发布，以发挥对各级法院的指导作用。

(三)制定相关行政法规和规章，形成严密的法律保护体系

从远期看，行政法规、规章的出台很有必要。如，第五十条规定的“参加相关保险”，到底是哪些保险？正式员工所享有的“工伤、医疗、失业、养老”四险待遇，都同样享有吗？这显然不切实际。签订实习协议，需要到当地劳动监管部门备案吗？如果不备案，行政机关的监管抓手从何而来？如何落实属地管理？如何对同级行政机关的处罚权进行分工？这些问题，都需要《职业教育法》的下位法来明确。

(四)加大执法力度，提升司法效率

如果我们梳理21世纪以来教育部、原工商总局等部门所发布的各类实习管理规定，就会发现，各种形形色色的侵害学生利益的行为早就是规则的打击制裁对象。为何屡禁不止？执法力度不够是主要原因。对违法单位、违法个人的制裁所带来的威慑力仍然不够。违法者仍有净收益存在。建议执法机关要综合运用各种行政手段，尤其是发挥信息的作用。如，通过黑名单制度对违法高校、违法企业实施信用联合惩戒。针对高校对生源的关切，设置高校综合信息查询系统，在系统内公示高校受处罚情况。综合信息查询系统供中职(高中)毕业生填报志愿时参考。将高校的违纪行为与招生挂钩，有利于抑制失范行为的发生。对高校与学生之间的纠纷，诉讼通常不是最合理的问题解决方式，要尽快完善教育申诉制度。同时，法院要充分利用现代信息技术，在立案、案件审理方面从简从速，避免累讼。各级法律援助机构可考虑将实习生纳入援助范围。总之，尽可能避免实习生因维权成本过大而屈从或采取极端手段的情形发生。

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