直播带货中主播法律地位认定问题研究

谢宗霖，陈嘉榕

直播带货是近年兴起并迅速火爆的一种商业模式，是以“直播＋电商”的模式将流量变现的手段。在新型冠状病毒感染的影响下，线下经济受到冲击，使得直播带货的热度持续上升，诸如李佳琦等顶流主播在其直播间创下了数十亿的销售奇迹，“姐妹们快买”的声音亦深入人心。直播带货促进了消费，对助农扶贫也起到了推动作用，因而受到政府的重视。2020年广西柳州市在全国扶贫日专场招聘会暨农村电商直播及创业项目展示活动中，多位主播同步直播带货，推介本地优质特色商品。据统计，该活动中农产品的销售额高达1.68亿元，这对当地人民脱贫和区域经济发展起到了良好效果①吴 练 勋.广 西 侗 寨 直 播“带 货”助 脱 贫［EB/OL］.（2020-10-17）［2022-08-30］.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1680804468327083767&wfr=spider&for=pc。。然而，由于直播带货属于一种新兴商业模式，其自身仍存在诸多尚未明晰的法律问题，如主播的法律地位认定等。直播带货中，产品出现质量纠纷，主播究竟应以何种法律地位来承担相应责任尚不明晰。主播能为直播间带来大量观众，是直播带货流量变现的核心力量，因此厘清主播的法律地位，才能进一步规范主播的带货行为，促进这一极具潜力的商业模式持续发展②夏令蓝，宋姣.后疫情时代“直播带货”规范化研究［J］.传媒，2020（13）：94-96。。

在直播带货中，主播的日常工作是接受商家委托在自己的直播间中推销商品，这与广告代言人的形象十分相似，而我国又缺乏对主播法律地位认定的明确法律指引，因此在司法实务中主播往往被认定为广告代言人。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条规定：“广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”在直播带货这种商业模式中，主播会对产品进行质量、价格等方面的介绍，把产品打造成物超所值的形象，这样通过直播宣传产品的方式符合广告代言的属性。不同法律地位的主体承担的法律责任往往不同，因此从法律责任承担的角度，最能看出目前将主播直接认定为广告代言人所存在的法律问题。根据《广告法》相关规定，只有在虚假广告属于关系消费者生命健康的商品或者服务的广告，且广告行为造成消费者损害的情况下，广告经营者、广告发布者、广告代言人才应当与广告主承担连带责任，在其他情况下，只有在明知存在产品问题时才需要承担相应的责任。而在《中华人民共和国产品责任法》中，销售者和生产者的产品损害赔偿责任则不存在“明知”这一前提，可见相对于生产商和销售商，广告代言人承担的产品责任仅为过错责任。《广告法》对广告代言人法律责任的相关规定是充分考虑了，对于普通消费者而言，是否购买一件产品的主要影响因素是产品质量等产品本身的情况，而广告代言人往往只起到了广而告之的作用。因此我国现行法律对广告代言人的责任认定与其在产品销售中起到的实际作用有很大的联系①杨立新，韩煦.我国虚假广告责任的演进及责任承担［J］.法律适用，2016（11）：42-51。。

在直播带货这一商业模式中，主播所发挥的作用却绝不仅限于“广而告之”，以广告代言人的法律地位来对主播进行责任认定会产生法律责任失衡问题。在广西宾阳县举办的古辣香米直播电商带货活动中，宾阳县常务副县长充当主播，两个小时累计销售出了66.9万元的货品②周红梅，杨波，潘云峰，等.市县长“直播带货”受热捧——广西发展农村电商前景看好［EB/OL］.（2020-04-03）［2022-08-30］.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1662922643990745474&wfr=spider&for=pc。，可见主播在产品销售过程中起到了举足轻重的作用。若主播因其销售的产品存在质量陷入法律纠纷时，仅认为主播仅是普通的广告代言人，并要求其为产品质量问题承担过错责任，那么其在销售中发挥的作用和所承担的责任就会严重失衡。在责任追究方面，一方面主播可能本身并不存在过错，另一方面受侵权人可能难以证明主播存在过错，这会难以追究主播为宣传存在质量问题的产品而应当承担的法律责任。法律责任是法律义务履行的保障，我国《消费者权益保护法》对产品责任实行严格责任，便是意识到早年产品责任过轻导致产品质量问题频发，因此当主播应承担的法律责任模糊时，主播对其应履行的法定义务缺乏重视，部分主播可能会忽视对产品质量的把控，或为追求经济效益而不经仔细审查就推荐产品，甚至利用法律漏洞试图以不知情为由逃避法律责任。上述问题导致直播带货行业产生产品质量纠纷，而消费者若购买到存在质量瑕疵的产品，会对生产商家产生不信赖，由此会给相关产业的声誉造成不良影响，最终影响产业发展。

明确主播与传统广告代言人的本质区别，是合理认定主播法律地位的重要前提。虽然广告宣传模式与直播带货的宣传模式从本质上看都是要达到推广的目的，但具体到行为模式上的探究，通常所见的广告宣传与直播带货宣传产生的差异较大，这也导致了在损害消费者的产品质量问题上主播和广告代言人所承担的法律责任不同，进而也就决定了二者法律地位上的不同③李俊峰.新编经济法概论［M］.沈阳：东北大学出版社，2016：132-139。。行为模式上的差异导致主播在商品销售过程中发挥的作用不同，主要有以下两个方面：

第一，直播带货模式下宣传与购买同时进行，弱化了产品质量等产品本身的因素对消费者购买该产品产生的影响。在广告宣传的商品销售模式中，产品销售过程一般分为以下几个阶段：首先是商品宣传阶段，消费者观看广告并受到吸引；
其次是消费者选择阶段，消费者会到实体店或网店实际选看产品的外形、质量、功能等内容，并与商家沟通了解更多细节以及协商可以接受的商品价格；
最后是消费者购买商品阶段，消费者会对是否购买该商品作出决定。从上述阶段可以看出，在传统的存在广告宣传的商品销售模式中，观看广告行为和购买商品行为并不同时发生，故而在许多产品侵权损害责任纠纷的案件中，暴露在整个商品购买过程中的问题更为重要，如商家是否存在欺诈、产品本身是否存在质量瑕疵等。然而，在直播带货的商业模式下，主播在推销商品的同时，购买渠道就已经打开了，消费者可以直接通过点击屏幕中主播所提供的购买链接进行下单，甚至有时主播还会以饥饿营销的方式，声明“产品数量有限”，催促消费者在直播结束前尽快购买。在这样的情况下，购买行为与观看广告行为同时发生，是“直播带货商品销售模式”。根据《2020年中国直播电商行业研究报告》中的数据显示，直播带货的退货率相较于普通的电商平台平均要高出10%～15%，更是许多实体销售渠道的两倍以上，这就充分表明消费者存在大量“冲动消费”行为，在直播带货所营造的紧张氛围下常常无暇仔细探究产品是否是自己真正需要的，而线上的模式也使其不能像在实体店一样对产品质量进行独立的评估，只能通过主播的宣传进行决策，导致商品是否购买全凭“主播的嘴”的现象产生，当消费者的热情退去时才意识到购买的商品并非自己所需④宋亚辉.广告代言的法律解释论［J］.法学，2016（9）：43-53。。直播带货模式下商品销售的“产品本位”观念遭到削弱⑤宋亚辉.网络直播带货的商业模式与法律规制［J］.中国市场监管研究，2020（8）：9-15＋27。，部分消费者购买商品以主播为导向而非以产品为导向，进而形成了一种货选人而非人选货的模式。

第二，直播带货中主播经常使用证言广告进行产品宣传，这进一步扩大了主播对消费者购买行为的诱导性作用。在美国广告行为的相关法律制度中有一种广告方式被称为证言广告（testimonyadvertising），即广告代言人的宣传行为让消费者会认为广告代言人并非在单纯替赞助商说台词，而是正在诉说其本人使用该产品的经历。鉴于广告代言人并非产品导购这样专业的产品质量品鉴人士，其发表与其身份不符的专业性商品评价容易导致许多问题，因此美国相关广告领域的法律对证言广告设置了许多限制，要求发布证言广告的广告代言人必须充分使用过相关商品①沈启敏，高满.美国“证言广告”制度及对中国的启示——从我国《食品安全法》第五十五条出发［J］.理论界，2009（12）：66-67。。在我国，一方面受制于广告篇幅和广告创意的变化，另一方面“成龙霸王防脱”等明星以证言广告的方式代言产品频繁“翻车”，导致尽管法律仍要求广告代言人必须亲身试用商品，但相比过去，现今国内电视上播放的广告中，代言人对产品的使用效果进行解说已经不是一种潮流，广告中已经很少出现代言人表示“自己亲身使用过后感觉良好”这类内容，广告代言人更多仅是作为一个朗读者，将产品情况进行介绍，甚至采用特效形式让观众意识到广告只是一种夸张的推广手法。然而在直播带货中，证言广告可谓大行其道，这是因为直播带货本质上是从网络直播发展而来的。网络直播本身就注重于主播与观众的互动感，因此当直播变成推销产品的一种方式时，最好的销售方式同样是延续主播以闲聊的方式与观众互动的方法，通过交流来表达自己正在使用某个产品并借此向他人推荐。商务部新闻发言人高峰明确指出，“直播带货”有效提升了消费者的消费“体验”，主播给消费者带来的亲切感使其产生商品已被主播“质检”的观念，增加了消费者对商品质量的信任，进而产生购买的欲望。李佳琦是我国直播带货发展的先驱人物，该主播在直播的过程中经常表示自己所推销的口红、面膜、化妆品等都是经过自己亲身试验的，因此可以放心购买。这种宣传商品的方式实际上就是一种证言广告。由于李佳琦直播的火爆，使得后续加入直播带货行列的许多主播也直接模仿李佳琦的“带货”方法，如此在我国直播带货行业内形成了“李佳琦模式”。这样的证言广告宣传方式，极大增加了主播在商品销售过程中所发挥的作用。

主播与广告代言人的特征差异使得二者在商品销售过程中发挥的作用大不相同，主播以相对的主导、完全的主动的方式推销产品，广告代言人则相对居于辅助位置，因此二者的法律地位也应有所不同，必须正视这些差异进行针对性立法。尽管根据《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称《指导意见》）关于“压实网络直播者法律地位”的内容中明确提出“直播内容符合商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”，当直播带货的内容完全符合商业广告的定义时，是可以直接适用《广告法》的。然而，主播与广告代言人在行为模式上完全等同的情况并不常见，因此完善相关法律法规以合理认定主播的法律地位仍是必要之举。在立法上应当采取“两步走”，先明确法律地位的概念基础，再细化法律地位下的责任承担内容，最终形成结构自洽的直播带货中主播行为规制的法律规则：

（一）将主播认定为直播营销人员

通过立法对主播的法律地位进行正确认定具有必要性，从直播带货自身的发展形势来看，其运营形式本身较为新颖，是一种创新型的商业模式，并且与传统广告的交集实际上并不密切，因此对直播带货进行专门规定以促进其发展是有必要的，而确定法律地位是制定其他一切关于主播的法律规定的基础，如果不明晰主播的性质，便会导致在该类案件出现时法院给出错误的判决。实务中由于立法没有明确主播法律地位，部分法官会在遇到直播带货的相关纠纷时首先将主播认定为广告代言人，再根据《广告法》相关条款要求主播承担相应民事责任②杨立新.侵权法热点问题法律应用［M］.北京：人民法院出版社，2000：39-69。。

对于制定直播带货相关规范性法律文件以正确认定主播的法律地位，笔者建议以制定部门规章为主。有以下两方面原因：一方面，随着时代的发展，“广告”一词的法律定义已经难以包含所有具有推广作用的商业宣传行为，如果将任何带有商品宣传性质的行为均纳入广告法部门进行规定，其后果可能是广告法原有体系因过于杂糅而遭到破坏，不得不为了兼顾存在的矛盾内容而对原则性条款进行大量调整，这只会徒增立法负担。另一方面，对于这种新兴商业模式而言，其存在的法律漏洞也较多，亟需出台相关规定以尽快定分止争，但全国人大的立法周期相对较长，无法满足迫切需求，部门规章对直播带货问题的规制作用此时得以凸显③胡卫萍，李玉芬.大规模侵权多元化损害救济途径的思考［J］.老区建，2011（16）：20-24。。鉴于市场监管总局对于任何商业模式都有对其发展进行规制的义务，因此笔者建议该部门联合其他相关部门出台规范性法律文件，对主播的法律地位进行认定。此外地方政府也应充分发挥能动性，对地区直播带货所存在的问题进行针对性立法，如广州市司法局为了打造广州直播电商之都，联合各大协会编制了《网络电商直播常见法律纠纷处理指引》，各地可以以此为范例进行借鉴，因地制宜地出台相关直播带货法律性文件，有针对性地解决当地直播带货存在的问题。

就目前立法现状来看，笔者建议将带货主播认定为直播营销人员。不论是《指导意见》还是2020年11月13日国家互联网信息办公室出台的关于《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），都透露出了一个明确的信息，即直播带货作为一种全新的、影响巨大的、极具潜力的商业模式，要使其长远发展，就应当有更针对主播特征而制定的规范性法律文件①马辉.社交网络时代影响力营销的广告法规制研究［J］.东南大学学报（哲学社会科学版），2021（1）：32-40＋146。。在《征求意见稿》第三章关于直播间运营者和直播营销人员的相关规定的第十五条提到直播带货中的主播必须年满十六周岁，而这与我国《广告法》第三十八条对于广告代言人的最低年龄为十岁的规定是不一样的，这一点在2021年5月25日施行的《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称“《办法》”）的第十七条中也得到了进一步强调。通过这些存在差异性的规定可以看出相关立法部门也倾向于不将所有主播都直接笼统认定为传统的广告代言人。而现有规定中其实已存在对主播的全新法律地位进行认定的相关内容。《办法》的第二条中将主播这类“在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人”定义为“直播营销人员”，该定义将主体范围限定在了网络直播间，很好地把握了主播与广告代言人之间存在的本质特征，并以“营销”一词明确了主播的商品推销者属性，厘清了其与生产商和销售商的联系。但从目前立法状况来看，我国大多数与直播带货相关的立法还未将“直播营销人员”一词作为定义主播法律地位的官方术语，因此后续的相关部门规章可以统一使用这一概念，强化“主播法律地位为直播营销人员”的共识。

（二）制定主播相应法律地位的责任承担条款

在对主播的法律地位有一个清晰的法律界定后，相关部门要应进一步明确主播在产品质量问题发生时应承担的法律责任，以法律责任条款与法律地位认定条款相配套的方式，可以最有效地规制主播的行为。目前，我国关于直播带货中主播法律责任的规定相对匮乏，2020年的《征求意见稿》中也只对直播带货的行为方式等进行了规定，并未涉及法律责任，即使在新出台的《办法》第四章“监督管理和法律责任”中，相关法律责任规定也仅有九个条款，而且仅对主播禁止实施的行为进行了明晰，对法律责任的规定则只停留在“依法承担民事责任”的层面，未能制定具有针对性的详细法律责任条款。这样的立法更倾向于是行政部门如何查处直播带货相关违法行为的指南，而非对主播本人行为的法律指引。因此当直播带货发生侵权行为时，只能参照广告法以广告代言人的法律责任进行追责，这完全不足以对直播带货中的主播行为起到良好规制作用。法律上存在空白，这要求立法机关应当尽快制定完善的规定来规制主播的法律责任，这样才能更好地规范直播带货行为，保障消费者权益，推动《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电子商务法》《网络信息内容生态治理规定》等相关规定在直播带货领域的落实。目前法律责任上存在的主要问题是主播的法律责任过轻，主播违法行为为其带来的经济利益与所需付出的法律成本不成正比，无法引起主播对自身行为所需要承担的法律后果的足够重视②陈会平.美国广告代言指引：制度设计与法理启示［J］.东方法学，2012（3）：141-151。。

在责任承担方面，在我国《广告法》中对于要求广告代言人在特定条件下仅承担过错责任的规定值得商榷。从外国的广告立法来看，对于广告代言人需要明知或应知广告所宣传的产品或服务内容为虚假才承担法律责任并不是一个国际普遍的做法，例如美国在1941年出台实施的《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）中关于虚假广告（falseadvertisement）的相关规定，第一款便使用“任何”（any）一词来表示该法对于利用不真实的商品或服务广告信息引诱顾客购买商品的行为统一认定为非法，并不以其主观明知或应知进行区分。因此相较于他国法律来看，我国对于广告代言人规定的责任承担条款是较轻的，美国广告立法更侧重于法律责任的轻与重，而非我国广告法中的责任有与无。我国《广告法》的过错责任可能会导致部分广告代言人利用法律规定上的漏洞逃脱法律制裁，在我国明星代言天价收入与所承担的法律责任不相匹配的问题中，追责原则在广告法领域的适用已颇受学术界质疑，更不用说与广告代言人不尽相同的直播带货中的主播了。

基于广告立法中存在的问题，制定新的法律责任条款对带货主播而言非常重要，而法律责任条款的制定必须要形成完善的结构，这可以从以下几个方面进行考量：首先是法律责任的承担形式。对于立法机关而言，如何根据主播在产品销售中产生的实际作用来衡量其所应当承担的责任十分重要。《办法》中并未明确所谓“直播营销人员”是否应当承担连带责任，但鉴于广告代言人和主播本质上都属于产品的推销者，只是在作用大小上存在偏差，而《广告法》中明确了广告代言人应当承担连带责任，因此主播也应当与直播带货中的生产商、销售商承担连带责任。其次是法律责任大小的判断标准。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条之规定，连带责任人的责任份额是根据各自责任的大小进行确定的，但法律条文中一般不会特别详细地明确责任大小的评判标准，因此可以出台相关司法解释，将主播的代言行为所发挥的作用与生产者、经营者发挥的作用在产品损害后果中的占比，作为判断标准。从主播的角度，则要具体考量其个人影响力、在产品推荐前是否对产品进行符合要求的质检、在直播中是否存在误导消费者的行为等因素。最后是主播侵权行为的归责原则适用。该问题仍有进一步探讨的空间，立法部门需要对直播带货的发展趋势进行全方位观察，若过错责任对于主播行为的约束十分有限，则可以考虑在直播带货中要求主播与生产商等主体一同承担无过错责任或过错推定责任。

对在商品销售中居于重要位置的主体进行更为恰当的规制，有三大好处：其一，不论是主播、直播公司以及网络平台都可以依据法律规定来判断自己的法律地位，进而指导自己的行为；
其二，方便司法裁判，提高司法效率；
其三，有助于被侵权人有针对性地进行维权，保护消费者权益。

直播带货模式是当下服务业发展的新趋向，能够使商品突破地域局限、通过网络继续流通，展现出巨大商业价值。未来几年直播带货模式预计将呈上升态势。这也是电商产业突破固有瓶颈进一步发展的大好时期，企业要准确抓住这一机遇，就必须确保前进的道路是良性的。直播带货中针对主播的法律问题研究尚在起步阶段，但需求已然十分迫切。经济发展需依赖法律的保障才能得到相对公平的结果，而良好的经济秩序也需要依托法律的权威，这是法律的价值所在。主播作为该商业模式的代言人，立法机构要正确认定其法律地位，保证其担当得起责任，使直播带货这艘“大船”平稳前行。

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